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法考笔记

民法,重意思自治,旨在平衡各方民事主体的权益,设置最有效、公平的制度,来维护公民、法人、组织、社会团体的利益。民法调整平等主体之间的权利义务关系。

其中,公民,法人,非法人组织,个体工商户、个人合伙、外商投资企业等均为民法调整对象。

委托代理制度,在法律中较为常见,所谓委托,即被代理人委托代理人代为实施民事法律行为,造成的结果由被代理人承受的制度。代理一般都为书面形式,分为一般授权和特别授权。一般授权,只能在委托事项范围内进行民事法律活动,而特别授权主要体现在诉讼中,可以代被代理人进行和解、调解、上诉、反诉、增加变更诉讼请求等。代理人不得代理被代理人和自己进行交易,即不得自己代理,也不可双方代理,除非被代理人追认。如果代理人超越授权进行民事法律活动,即无权代理。此时,无权代理的后果是否应当由被代理人承受,应当看代理人交易的相对方是否是善意相对人,即对方不知道代理人没有代理权限、超越代理权限、结束代理后等无权代理的情形,被代理人应当承受善意相对方的要求,造成被代理人的损失,基于委托代理合同向代理人追偿。此时,善意相对人有权在被代理人未追认之前,可以撤销合同,造成的损失,追究代理人的缔约过失责任,也可以催告被代理人是否接受代理的后果,逾期未回复的,视为拒绝追认,此时相对人主张代理人的违约赔偿责任。如果被代理人追认的,善意相对人物无权催告被代理人。

代理同样也有直接代理和间接代理,所谓直接代理,就是交易相对方知道被代理人的存在,间接代理也称为隐名代理,相对人不知道被代理人的存在。此时,会出现如下问题。如果相对人不履行合同,代理人可以向被代理人披露交易相对方,由其主张代理人对相对方的违约责任,此时相对人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩,也可以主张代理人对被代理人的抗辩;然而,在被代理人不履行义务时,代理人可以向相对人披露被代理人,由相对人决定是否接受被代理人作为合同真正履行的对方。如果接受,被代理人应当履行合同,但可以主张自己对代理人的抗辩,不得主张代理人对相对人的抗辩;如果相对人不接受被代理人作为合同交易实际履行人,则有权要求代理人履行合同,如果不能履行,主张代理人的违约责任。

《民法典》(2021.1.1生效)第九百二十五条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人;但是,有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”。

第九百二十六条:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是,第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。/受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但是第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

实践中,通常有很多公司或者个人,准备了自己很多的签章,在签订合同时用非备案登记的章,在合同履行出现纠纷,就向法院主张,章是假章,代理人无权代理,自己不履行合同。此时,应当着重审查,代理人在为民事法律行为时,究竟是否有权代理,相对人只做形式审查义务,有理由相信代理人有权代理的,就应当由被代理人承受代理效果。不得主张假章的抗辩,此为保护交易安全,践行民事诚信原则。实践中,总是出现真人假章,或者有空白合同加盖印章的情形,是否出现表见代理的效果,应当从实质上审查代理人是否有代理权限,不能仅仅看章是否为备案登记的章,对合同效力做判定。

无、限制民事行为能力人,不能或者不能完全表达自己的想法,无法对民事行为进行判断,其无民事行为能力,但基于民事权利能力始于出生、终于死亡,其当然有民事权利能力,有权以自己的名义起诉,不过应当由监护人、法定代理人来代为行使民事权利。那么未成年人的监护人顺位是:父母;祖父母、外祖父母;成年兄姐;其他经居委会、村委会同意的合适成年人;民政部门、居委会、村委会。父母是未成年人的第一顺位监护人,拥有当然的监护权,只有被监禁或者受刑罚或者无能力抚养的时候,在父母即将离开人世,担任监护人的父母有权遗嘱指定监护人。成年的不能完全辨认自己行为的限制行为能力人,顺位:配偶;父母、子女;其他合适成年人。

自然人下落不明,外部债权人上门要债,无法用其财产进行清偿,也就出现了宣告失踪、宣告死亡的制度,二者没有先后的顺位,达到哪一个程序的标准,可以直接适用该程序。宣告死亡的,作出宣告死亡判决后,婚姻终止、继承开始,其他继承人,次继承人,基于继承法律关系获得的被宣告死亡人的财产,在自然人再次出现的时候,应当予以返还,无法返还的应当折价补偿,且自然人在被宣告死亡期间为的民事法律行为不受影响。如果夫妻一方再婚的,或者虽然没有结婚但明确表示拒绝复合的,自然人出现后,婚姻关系不当然恢复。宣告失踪,应当同时指定财产代管人,应当尽保管人的妥善保管义务,不得侵害宣告失踪人的财产,如果恶意侵害的,其他利害关系人或者其他近亲属,可以向法院以代管人为被告,请求更换财产代管人。

诉讼时效制度是可变期间,适用中断、中止、延长的规定,一般情形下诉讼时效为三年,其中不动产、登记的动产物权请求权;除斥期间;返还原物、消除危险、停止侵害;无效的合同确认,不受诉讼时效的约束。除斥期间,一般出现在劳动争议中的,2-12月之间的双倍工资请求权、可撤销的合同、股权转让知害30日、变更登记1年、不定期的物业合同、委托合同、租赁合同可以随时解除合同但应当合理时间前通知对方。

期间、送达较为常规。邮寄的方式上诉、递交诉讼文书的,以送交邮局或者快递的时间为准,不包括在途期间。如果期间的最后一日是节假日的,节假日后的第一日为期限届满的时间。还有的当事人,因为判决、裁定、调解书的结果于己不利,拒绝签收的,可以送达给同住的成年家属,并在送达文书中做注明、说明,但离婚案既是同住家属,又是另一方的除外。还有到了家里,看过文书后拒绝签收的,在当事人、见证人作证的情况下,录像并在送达文书中记载说明,视为送达,此为留置送达。


物权编

所谓物权,是一种对世权、绝对权,其他人负有不得干涉行为人处分物权的义务。物权分为自物权、他物权。自物权一般指所有权、担保物权等,他物权包括使用权、居住权等。

物权的变动

物权善意取得制度在物权法中非常重要,无论是公司中的股权转让、处分,还是民事交易中的房产等不动产、动产买卖、抵押,均会出现无权处分的情形,而善意相对人,对处分人无权处分是由不知情的,则应当认定对方善意,支付了合理对价(约定了合理对价即可,不要求100%付清,但赠与、遗赠等无偿方式获得的财物不认定为善意),并完成了所有权转移登记、交付等公示等,应当由善意相对人取得物权。但,埋藏物、遗失物、无主物,盗赃物不适用善意取得制度。遗失物,在物主知道受让人之日起2年内,有权要求起返还,两年届满,则受让人有了时效的抗辩权。

一房数卖中,在出卖人跟买受人签订合同后,是否还能继续卖给出价高的第二个人呢?显然是可以的,房屋属于不动产,物权变动需要进行所有权转移,进行物权变更登记,跟第一个人签订的合同只能产生债权效力,在转让给第二个人所有权后,第一个买受人可以主张违约责任。且房屋出卖人跟第二个买受人,并非恶意串通,只要合同不违背民法典关于合同效力的规定,当属有效。第二个人支付合理对价、变更房屋产权登记,即取得房屋所有权,此时无需考虑善意取得,因为房屋出卖人尚未转移所有权给第一个买受人,属于有权处分,第二买受人继受取得房屋所有权。

那么第一个买受人,除了可以主张出卖人的违约责任,还可以在签订买卖合同后,申请预告登记,那么出卖人再出卖给第二个人时,应当认定第二个买受人是恶意的,第二个买受人与出卖人之间物权不变动、债权不影响。自能够办理房屋所有权首次登记之日起,90日内不进行登记的,预告登记失效。

抵押权中的预告登记,当然有阻止第三人取得物权的作用,但更重要的是,在能够办理抵押权首次登记之日起,办理了该登记,可以优先于其他债权人清偿,此时抵押权设立时间追溯到办理预告登记之日。同样,自能够办理抵押权首次登记之日起90日内,不办理,预告登记失效,不得优先于其他债权人或者担保物权人清偿。

在此,动产抵押、地役权、土地承包经营权的流转,适用任意公示,合同成立生效即发生物权效力,未登记的不得对抗善意第三人。相比之下,不动产、有价证券、股权转让、质权设立等均为强制公示,合同只有债权效力,变更登记或交付,产生对抗第三人的效力。较为特殊的是,土地承包经营权的设立,合同成立生效,物权设立、产生对抗第三人的效力。交通工具的转让,合同仅有债权效力,交付汽车后物权变动,变更工商登记,产生对抗第三人的效力。

其中,动产物权的交付,除了传统的直接交付外,还有占有改定、简易交付、指示交付。所谓占有改定,就是签订的合同约定,合同成立生效后,暂不交付动产,借用、保管10天等,有此约定即为占有改定,约定时物权就已经转移。简易交付是指,对方已经通过借用、租赁等方式占有标的物,此时只要合同成立,物权直接就转移到受让人。指示交付,是将出让人对债务人的财产返还请求权转移给受让人。

物权除了单独个人所有,还有多个人共有的情形,在未约定共同共有还是按份共有,推定为按份共有。

其中,共同共有对物共同享有所有权,对外转让、担保等对共有物重大处分,需要经过全体共有人的一致同意,未经同意的,即为无权处分,受让人符合善意取得条件的,可以善意取得该共有物。

按份共有,在对外处分、重大修缮等对共有物有重大影响的处分行为时,需要三分之二份额以上的共有人同意,否则就是无权处分,适用善意取得制度。对此,受让人善意取得的,其他共有人有权要求损害共有物的人承担赔偿责任。在共有人对外转让标的物时,其他共有人有优先购买权。按份共有人对外享有对物对连带债权,致人损害的,承担连带债务。


担保物权

所谓担保物权,就是为了维护交易安全,对债务人对外借贷、交易等,由债务人提供物的担保,或者有第三人提供担保物进行担保的情形。这有利于平衡交易双方的风险,让每个人都能安全交易。

担保物权,分为抵押权、质押权、留置权。其中,留置权是法定担保物权,分为商事留置和自然人之间的留置。

自然人留置权的设立条件,合法占有对方的标的物,基于同一法律关系,对方的债务届期未履行偿还义务,不违背公序良俗和效力性强制性规定。自然人可以就该留置的标的物,进行拍卖、变价后优先清偿的制度。相比之下,商事留置权,不要求具有同一性,只要是商事交易的正常买卖来往,均可以留置对方的标的物,但留置第三人标的物时,需要具备同一法律关系的约束。

抵押权的设立,分为动产抵押权和不动产抵押权的设立,上述已经提到,动产抵押权只要签订合同,合同生效后抵押权设立,登记后产生对抗效力;但不动产抵押权需要进行抵押登记,否则抵押权不设立。

动产抵押合同成立生效时抵押权设立,未经登记,不得对抗外部善意第三人。动产抵押中制度可分为如下几个:担保物的转让、浮动抵押、让与担保、流押条款、价金担保、最高额抵押。下面我们分别阐述要点。

抵押物在办理抵押登记后,可以进行转让,但抵押人与抵押权人约定抵押物不得转让的除外。但是究竟受让人能否取得抵押物的所有权,应当看不得转让抵押物的事项是否也进行了登记,如果登记,外部第三人不可取得所有权,该登记有排除效力,如果未登记,抵押权人主张受让人不可取得物权的,法院不予支持。抵押人转让抵押物的,应当合理期限内通知抵押权人,抵押权人认为可能因无抵押物,债权无法实现的,可以要求将抵押物转让的价款提存或提前清偿。

第四百零六条 【抵押财产的处分】抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

抵押物哪些情况转让无效

一般来说,抵押人转让抵押物属于《民法典》所调整的买卖行为,其效力如何应当根据《民法典》的有关规定确定,不得违反《民法典》第406条的规定。同时,抵押人还应当履行通知抵押权人并告知买受人的合同随付义务。当抵押人未履行合同的随付义务时,或虽履行了合同的随付义务,但转让行为可能会给抵押权人造成实质上的损害,其转让行为的效力如何确定。

(一) 抵押人转让抵押物,未通知抵押权人未告知买受人的,转让行为无效。

(二) 抵押人虽履行了“通知并告知”义务,但转让抵押物的价款明显低于其价值又未能提供相应担保,转让行为无效。

浮动抵押,是指企业将现有的、将有的生产设备、原材料等作为统一的整体,对外产生的债务进行担保,在中国人民银行征信中心登记后,浮动抵押权即设立。抵押物转让给外部正常交易受让人的,浮动抵押权无追及效力,但是不合理买受人进行的交易除外。所谓不合理买受人,指买机器设备、生产设备、买卖为名担保为实、数量超过一半买受人、买卖双方存在控制关系。

价金担保,指保留所有权买卖、融资租赁、价金担保合同签订后,在标的物交付之日起10日内在中国人民银行征信中心登记的,即可获得超级抵押权,在此主要是对抗上述说的浮动抵押权,因为类比公司破产中的共益债务,设定价金担保是为了保障出卖标的物价款的实现,没有该物的出卖,无从谈起能否实现将有抵押物的浮动抵押权。因此,价金担保的标的物就是共益债务中的对象,可类比理解。由此,价金担保权优先于先前设立的动产浮动抵押权,符合交易安全和法理。其中,保留所有权买卖合同、融资租赁合同均是为了保障出卖物、出租物价款的实现,可以适用价金担保的规定。

让与担保,分为先让与担保、后让与担保。先让与担保是指,在借贷关系或者其他债务发生时,双方签订转让标的物的合同,并交付或者变更登记,在债务届期无法清偿时,就该物优先清偿的合同,也有约定届期无法清偿归债权人所有的,该流押条款无效。让与物的转让,表面是买卖合同、转让合同,实质的法律关系是担保合同,应当按照担保法及司法解释的规定来处理。后让与担保,反之,在债务届期无法清偿时,转让标的物,变更登记或者交付,因后让与担保合同事前并未实际履行,没有物权变动的强制公示,所以债务届期无法清偿时,仅能拍卖、变价而受偿,无优先受偿权。

流押条款,现在司法实践采修正的处理,即部分有效部分无效,关于债务到期无法清偿,抵押物归债权人所有的,无效;反之,优先受偿的,只要强制公示则可以优先清偿。

最高额抵押制度的规则,双方约定担保物担保范围是多少钱?多长时间?在约定的条件达成后,债权额、担保责任确定,在约定不明、没有约定的,最高额抵押期间为2年,自履行期满之日起、宽限期满之日起计算。根据当事人的约定,可以将设定最高额抵押前发生的债务纳入最高额担保范围,在担保期间,将债权转让的,最高额担保不对转让出去的债务承担担保责任,当事人另有约定的除外。最高额担保的范围是本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用、保管担保物的费用。确定最高额担保责任的节点除了按照约定的时间、担保额外,在担保人、债务人出现破产原因等情形,不可能再发生债务的,可以视为最高额担保范围确定。最高额的担保期间、担保范围可以更改,但不得对债务人的其他债权人产生损害。

质押权相比抵押权来讲,需要质权人实际控制质押物,可以通过委托第三人控制、自己监督、自己实际控制等多种方式,虽然约定质权人控制,但实际上仍然有质押人控制的,质权不设立。

不动产不可质押,质权的设立需要质权人实际控制质押物,不动产让质押人实际控制的办法只有转移所有权,那便成了先让与担保,而非质押。

一般动产的质押需要交付标的物,提单、仓单、货单、汇票、有价证券,有纸质票证的,应当交付,是电子证件的应当进行登记,因此质权设立采强制公示,只有交付、登记才能设立。

类比流动抵押,现有的、将有的生产设备、原材料、知识产权等可以评估作价的财产,可以作为质押物,成一个整体,担保一段时间发生的债务履行。其中质押物可以转让,可以流通、流动,在质押物的价值不足以担保的,可以要求质押人补充质押物,或者提供其他担保,也可以主张就转让质押物的价款提存或者优先清偿。

质押物交付给债权人,双方约定债务届期无法清偿,质权人可以获得质押物所有权的,违反了效力性强制性规定,无效,因为已经交付,只能就该物拍卖、变价的价款优先受偿。流质条款无效,但优先受偿条款有效。


合同编

合同通用规则

合同是民法意思自治的体现,是双方当事人基于诚实信用,自愿接受合同条款约束的一种民事法律行为。一般情况下,商业广告、电商购物平台展示的内容,均为邀约邀请,当然其中一些反应合同主要信息的:数量、大小、颜色、价格等也可以构成合同内容的一部分,卖方应受其约束。发出要约、接受即为承诺,送达对方生效。合同分为要式、不要式合同,即书面、口头合同,实践合同、诺成合同,以实际履行主要义务为成立要件的为实践合同,譬如定金合同、仓储保管合同、借款合同。诺成合同即要约-承诺到达即生效。

此外,还有约定在未来某个时间签订合同的合同,该合同为预约合同,在一方违约时,只能请求对方承担违约责任,而不得申请法院强制执行,签订本约不具有强制执行性。

合同的效力,分为有效合同、无效合同、可撤销合同。

有效合同的要件:不违背效力性强制性规定、不违背公序良俗、签订合同的主体具有民事行为能力、意思表示真实、没有恶意串通损害他人利益的行为。

不违背效力性强制性规定,换句话说可以违背管理性强制性规定,比如商品房的预售许可、建设工程施工合同中的规划许可证,只要在起诉前获得许可,合同应当认定为有效,反之则无效。(许可证一般在起诉前获得,合同即为有效;资质一般在第一次法庭辩论终结前获得,合同即为有效)

违背公序良俗的,比如过度担保、代孕合同等,过度担保即担保责任除了担保本金,还要担保产生的利息、违约金等,最高额担保额仅仅指本金,违约金不受担保额约束,产生无限大的违约金,担保人仍然应当承担担保责任,此为无效约定。

违建房屋,对该房屋订立的相关合同也应当无效,施工合同无资质,在竣工前获得资质,建设工程合同有效。阴阳合同中的阳合同自始无效,恶意损害他人利益的合同自始无效。

可撤销合同的撤销事由为,欺诈、胁迫、重大误解、显失公平。欺诈包含价格欺诈,根据消费者法可以追究销售者的惩罚性赔偿,包含货物质量欺诈,销售房屋时配套设施实际不存在,隐瞒该事实的欺诈等;第三人欺诈,需要相对人明知第三人欺诈,善意相对方可以行使撤销权。第三人胁迫,无需相对人明知,没有该要件。重大误解,误把有偿当无偿,误把甲当作合同相对方等,以为购书合同为签到表的,不构成误解,而非真实意思表示,没有签订合同的意思表示,合同未成立,不谈效力如何。显失公平,一般是指合同的有利方,利用自己的职业便利,或者其他原因形成的优势地位,恶意损害相对方权益的行为,具体表现为,房屋卖出,买受人付款后,出卖方迟迟不肯过户、交房,眼见购房无望,买受人放弃巨额利息,而要求解除合同,退回本金,此为显失公平的情形,即利用了对方的危难、不平等的地位。

可撤销的合同撤销权行使,需要当事人向法院、仲裁委提起诉讼或者仲裁,不是简单形成权,需要通过法定程序来行使该权利,一经撤销,合同自始无效,善意一方可以主张对方的缔约过失责任。撤销权受除斥期间的限制,重大误解3个月,其他1年。

合同效力一般情况下指债权效力,债权可以转让、债务也可以分担给他人。债权转让的,未通知债务人,对其不发生效力。债务承担,分为免责的债务承担,也有债务加入,免责债务承担,债务人对让与的债务部分不再承担责任,这需要债权人的同意,未经同意,不产生债务转让的效果。债务加入不同,债务加入后,债务人和加入人对债务承担连带责任,在告知债权人后,债权人未置可否,债务届期无法清偿,债权人可以要求债务加入人承担连带清偿责任。

为保证债务的履行,应当赋予债权人相应的救济权利,债务人届期无法清偿债务,对次债务人有到期债权,却没有提起诉讼、仲裁来主张权利的,债权人可以代债务人的位向次债务人主张权利,应当以次债务人为被告,由次债务人住所地法院管辖,债务人做第三人提起诉讼。与此相对应的,债务人届期无法清偿债务,还以恶意损害债权人债权实现的方式逃避债务履行的,譬如放弃债权、担保,无偿转让财产,高买低卖且交易相对方对此明知的,串通转移财产、恶意延长债权到期期限,此均为可以撤销的情形,债权人以债务人为被告,受让人为第三人,以债务人住所地法院管辖,提起撤销之诉。

合同的解除,分为约定解除、协议解除、法定解除,法定解除分为任意解除权、一般法定解除权。

约定解除,是指在合同中事先约定合同解除的事由,发生了该情形,即可单房通知的形式解除合同,无需对方同意。

协议解除,即事后双方履行合同发生了争议,无法继续履行合同,协商一致解除合同的情形,该情形下,双方无需承担违约责任。

一般法定解除权的解除事由:情势变更、不可抗力,该两种情形无需承担违约责任。预期违约、迟延履行催告后仍不履行、迟延履行使合同目的达不到、其他原因导致合同目的无法实现。

其中情势变更是无法预见的,非市场正常风险的原因才可以归入情势变更。不可抗力一定是合同无法继续履行的原因,二者应当具有因果关系。

可撤销的合同撤销后,合同自始无效,违约方应当承担缔约过失责任;合同解除后,也归于无效,可以主张违约责任。违约责任的承担分为:继续履行、支付代履行费用、定金罚则、损害赔偿金、违约金赔偿、恢复原状、赔礼道歉等。

定金罚则即,双方可以约定价款20%以下为定金,不是订金、保证金,超过20%的部分无效,实际交付定金后定金合同成立,变更定金数额的,视为定金合同的变更。双方约定主合同以定金支付为成立条件的,一方当事人履行了主要义务且对方未提出异议的,视为合同已经成立。支付定金方违约,无权要回定金。接受定金方违约的,应当双倍赔偿定金。

违约金、损害赔偿金、定金,不可并用,只能选择适用,基于填补性损害赔偿原则,只能互补赔偿损害和可得利益,而不能超过应当赔偿的损失。

违约金与实际损害不相符的,违约金数额小于实际损失,可以请求法院提高赔偿额,不超过实际损失即可。在违约金过分高于实际损失的,可以请求法院适当降低不超过30%的价款。


典型合同

买卖合同

通过数据电文表示合同内容的,视为书面形式,担保、保证无口头形式,其他则可以用口头方式成立合同。买卖合同应当弄清楚买卖双方的权利义务,货物发出后损失的风险负担,货物孳息的归属,无权处分标的物,买卖合同效力如何,再就是搞清楚特别买卖合同,即保留所有权买卖合同、分期付款合同。

货物的损失风险、孳息归属,一般都采交付主义。只要标的物交付后,风险由买方负担,孳息由买方所有。这只是一般规定,卖方交付的标的物不符合合同规定,买方拒收的,风险仍由卖方承担;卖方迟延交付属于违约行为,应当就迟延交付增加的费用承担赔偿责任,买方迟延受领,风险由买方负担;买方接受标的物后,发现不符合合同约定,应当及时通知卖方,要求取回或者承担违约责任,也应当对该货物妥善保管,否则对扩大对损失,仍然应当承担灭失、毁损的风险。在途货物的风险,自合同成立生效后由买方承担。代办托运的,风险自在指定时间、指定地点交付给承运人后转移,没有约定时间、地点的,自交付给第一承运人后转移。

孳息一般在交付前归卖方所有,交付后归买方所有,但租金作为天然孳息归出租人所有。

分期付款合同,至少分3期,迟延履行20%以上价款的,卖方可以主张买方一次性付清价款,或者要求解除合同。

保留所有权合同,只能适用于动产买卖,不动产无法保留所有权,自标的物交付给买方10日内,进行登记的,获得超级抵押权。当买方不支付价款、不履行约定义务、不当处分的,卖方可以行使取回权,取回标的物,但已经支付75%以上价款的除外。在买方消除取回事由的,可以进行赎回。


借款合同

借款合同是实践合同,只有给付货币后,合同才成立。借款合同没有约定利息或者利息约定不明确的,自然人之间视为没有利息,公司之间、公司-自然人之间,根据交易方式、交易习惯等确定是否有利息。


赠与合同

对于欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与,该事实确实存在排除合理怀疑的,才能认定该事实。

赠与合同包含任意撤销权、法定撤销权、穷困抗辩权。

其中,任意撤销权是指,在尚未赠与时,可以撤销赠与,不再履行赠与义务。但为了公益、公正过的合同、道德义务的给付,不得行使任意撤销权;法定撤销权是指,在受赠人对赠与人及近亲属侵权的,或者不履行合同约定的义务、法定扶养义务的,赠与人可以撤销赠与,已赠与的可以追回,未赠与的可以不再赠与;穷困抗辩权,指赠与人因生产、生活窘迫,无法继续履行赠与义务,可以行使该权利,行使的前提条件是尚未完全赠与,如果已经交付,则不得行使穷困抗辩权。


保证合同

保证合同应当采取书面形式,未约定保证期间,或者约定不明确的,保证期间为6个月,不适用中止、中断、延长的规定。保证分为一般保证和连带保证,所谓一般保证,其享有先诉抗辩权,债权人只有对债务人财产执行后仍然不能清偿,才能执行一般保证人的财产,但债务人下落不明+无财产可执行、债务人破产、债务人不足以清偿、保证人放弃先诉抗辩权,则可以执行一般保证人的财产。连带保证,债权人可以主张执行债务人、保证人的财产无先诉抗辩权。

对于一般保证人来说,债权人应当在保证期间内对债务人进行起诉、仲裁,起诉、仲裁后,又撤回起诉、仲裁的,视为没有行使权利,保证期间届满后,一般保证人主张不承担保证责任的,法院应予支持。对于连带保证人来说,只要在保证期间向连带保证人主张过权利,即便起诉后又撤诉,依然能够认定主张过保证责任,保证期间推出,保证诉讼时效开启。

当有两个及以上的保证人对债务承担保证责任的,可以分为按份共同保证、连带共同保证,按份共同保证约定了各自承担保证责任的份额,债权人只能在份额内主张保证责任,而连带共同保证,可以主张一个保证人承担所有责任,内部按比例分担。

当两个以上的人,均提供了抵押物时,债权人可以主张债务人、抵押人任意一方承担担保责任,他们之间没有顺序要求。即债务人与物保人、物保人与物保人之间无先诉抗辩权一说,只有一般保证人才有此权利。

在债务人提供物的担保,第三人提供了物保、人保的时候,担保责任如何承担?他们承担担保责任后能否追偿?

应当按照他们之间的约定承担担保责任,无约定时,应当就债务人提供的物实现担保物权,第三人的人保、物保没有限制,可以任意要求承担担保责任。

出现以下四种情形,承担了担保责任的担保人之间可以追偿。约定了互相可以追偿+份额、约定了可以互相追偿、约定了承担连带责任、各自在同一份合同中签字捺印。其中,第一个约定份额的,债权人只能在份额内要求各担保人承担责任。第二-第四个,各自承担担保责任后,有权要求其他担保人按比例分担。

反担保制度的存在,视为了弥补担保制度对担保人的风险负担。担保人提供担保、人保后,债权人的债权实现有了保障,但对担保人来说,既然主张到自己头上担保责任,那么大概率债务人是无法履行债务的,自己承担了担保责任,面临无法向债务人追偿的风险。因此反担保制度应运而生。

反担保人是债务人的只能提供物的担保,反担保人是第三人的,可以提供人保,也可以提供物保。反担保人不得再设定反担保。

担保责任是从属性责任,从属于主合同,主合同无效,担保合同无效;担保合同约定的担保额超过主债权额,担保期间超过主债务诉讼时效,属于过度担保,可以认定为无效。但不得仅仅以担保合同无效,主张反担保合同无效。

主合同有效,担保合同无效的,担保人无错不赔偿,担保人有错100%赔偿,都有过错,担保人承担不超过二分之一的担保责任;主合同无效导致从合同无效的,担保人无错不赔偿,双方均有过错的,担保人承担不超过三分之一的担保责任。


租赁合同、融资租赁合同

出租人负有出租物适租的义务、出租屋有损坏的,出租人应当承担维修责任。但融资租赁合同中,出租人根据承租人的选择,购买标的物并租给承租人,此时承租人取得买受人的相关权利,可以直接请求出卖人承担违约责任、侵权责任、瑕疵担保责任。融资租赁中出租人不维修,出租物导致侵权的,出租人不承担侵权责任,但出租物依赖出租人的技能、出租人擅自做主购买出租物的除外。

房屋租赁合同最高不得超过20年,超过的部分无效,未经出租人同意,承租人不得擅自转租,擅自转租的,出租人可以要求解除合同。房屋租赁为定期,到期后没有续租,但合同继续履行的,视为不定期合同,不定期的房屋租赁合同,双方可以随时解除合同,但应当在合理期限内通知对方。出租人要转让出租物时,承租人有优先购买权,承租人死后共同居住的人员有优先承租权,但共有人、8类近亲属、第三人善意取得的除外。第三人善意取得导致承租人无法行使优先购买权的,可以要求出租人承担赔偿责任。出租人对外转让房屋的,先前的租赁合同,不受影响,即买卖不破租赁。


对于融资租赁合同中的特别规定,当出卖人违约或者不履行合同义务时,出租人应当协助承租人进行维权。除非出租人擅自作主、干预承租人选择、承租人依靠出租人的技能外,一般不承担相关责任。在租赁期满的租赁物归属,没有约定的归出租人所有,约定承租人支付象征性价款的,归承租人所有。


建设工程施工合同

发包人-承包人-次承包人

未获得预售许可、建设规划许可的,在起诉前获得相关许可,合同应当认定为有效。无资质施工方借用他人的资质、超越现有的资质等级,承包工程,合同应当属于无效,但竣工前取得相关资质的除外。即便无资质,但施工方主张参照有效合同确定工程价款的,只要工程验收合格的,应当准予该请求。

发包人不得肢解发包;承包人不得全部转包、肢解工程后全部分包、禁止承包人分包给无资质条件的单位,禁止分包单位再分包。主体结构工程必须承包人独自完成,承包人分包工程,分包单位和承包人对发包人就建设工程承担连带责任。

工程竣工后,工程款届期未履行的,承包人可以就工程款主张竣工的工程拍卖、变价款优先受偿;装修工程的也可以适用该规定。承包人恶意放弃建设工程优先权,或者主张除工程款外的利息、违约金、损害赔偿金等优先受偿的,法院不予支持。

不予支持工程优先受偿权的情形

1、建设工程的所有权已经转移或已被法院生效法律文书确定转移的。

2、建设工程已经出售给交纳了全部或者大部份购房款的消费者的。

工程优先受偿权是优先于所涉工程上的抵押权和其他一般债权,却不能优先于物权和具有物权期待权的购房人的权利行使。

对于已经支付了全部或大部分购房款的买房人所购买的房屋,虽然该房屋尚未办理过户手续,但是为满足人民基本生活的需要,为维护交易安全和社会的稳定性,法律规定施工人的工程优先受偿权并不涉及该以出售的房屋。当然只有以生活消费为目的购买住宅的购房人才是消费者,对于以投资为目的的购房人,并不是消费者,他所购买的商铺、写字楼是不能对抗施工人的工程优先受偿权的。

 3、标的物为不宜折价、拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程的。

4、承包人放弃优先权承诺有效。


保理合同

保理合同是指应收帐款债权人,将该应收帐款转让给保理人,由其负责催账,具体保理合同可以分为有追索权的保理合同和无追索权的保理合同。前者,保理人可以要求应收帐款债权人回购债权、要求其返还保理费用等,后者则无权要求回购、返还保理费。

应收帐款可以质押、可以作为公司股权的出资。


侵权编

侵权责任的归责原则,一般为过错责任,但也有无过错归责原则、过错推定原则。

一般情况下,受害人应当证明损害行为、损害后果、因果关系、侵权人过错等事实,侵权人一般应当证明受害人的过错,此为免责事由,过错责任、过错推定责任中,可以证明自己无过错,证明事实成立后,可以相应减少自己的侵权赔偿责任,或者免除自己的责任。

产品质量侵权、环境污染侵权、饲养动物侵权、交通事故侵权、无民事行为能力人、限制行为能力人侵权、用人单位员工侵权、个人帮工侵权等,适用无过错责任原则。

即产品责任侵权,由产品制造者、销售者承担侵权责任,为不真正连带责任;环境污染侵权,适用无过错责任原则,且因果关系证明责任倒置,由污染企业证明污染物排放与受害人受损之间没有因果关系;饲养动物侵权的,由动物的所有人、管理人、使用人承担侵权责任;交通事故应当由侵权人和交强险保险公司承担侵权责任;无、限制民事行为能力人侵权的,应当以其监护人、法定代理人为共同被告,基本是由监护人承担赔偿责任;用人单位员工侵权的,由单位承担侵权责任,单位赔偿后,可以向有过错的员工追偿。

其中,产品质量侵权、环境保护侵权、饲养动物侵权、医疗损害侵权、安保义务人的赔偿责任,均为不真正连带责任,第三人侵权的,可以主张上述相关人员承担侵权责任,但承担赔偿责任后,可以向有过错的第三人追偿。

高空抛物,除能证明自己不是侵权人外,应当承担侵权责任,承担公平补偿责任,找到具体侵权人的,可以向其追偿。该高空抛物责任适用过错推定责任,即由侵权人证明自己不是侵权人,否则应当赔偿。

建筑物、不动产倒塌的,除能证明非房屋质量问题外,应当承担无过错侵权赔偿责任。

建筑物、悬挂物脱落;堆放物滑落等适用过错推定责任,由整栋楼可能加害的业主、堆放物的所有人证明自己没有过错,否则即应当承担侵权责任。

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